Quy định về thương thảo hợp đồng trong đấu thầu

Hiện tại, Luật Đấu thầu 2013 đã hết hiệu lực, thay vào đó là Luật Đấu thầu 2023. Do đó, một số quy định về thương thảo hợp đồng trong đấu thầu sẽ có sự thay đổi. Quý doanh nghiệp tham khảo quy định thương thảo hợp đồng mới nhất tại bài viết: Nguyên tắc, nội dung và các vấn đề liên quan đến thương thảo hợp đồng trong đấu thầu và 02 Mẫu biên bản thương thảo hợp đồng mới nhất

Quy định về thương thảo hợp đồng

Điều 38. Quy trình lựa chọn nhà thầu
1. Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế được thực hiện như sau:
a) Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu;
b) Tổ chức lựa chọn nhà thầu;
c) Đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng;
d) Trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu;
đ) Hoàn thiện, ký kết hợp đồng.
2. Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với chỉ định thầu được thực hiện như sau:
a) Đối với chỉ định thầu theo quy trình thông thường bao gồm các bước: chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu; đánh giá hồ sơ đề xuất và thương thảo về các đề xuất của nhà thầu; trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; hoàn thiện, ký kết hợp đồng;
b) Đối với chỉ định thầu theo quy trình rút gọn bao gồm các bước: chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu; thương thảo, hoàn thiện hợp đồng; trình, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; ký kết hợp đồng.
3. Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với chào hàng cạnh tranh được thực hiện như sau:
a) Đối với chào hàng cạnh tranh theo quy trình thông thường bao gồm các bước: chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu; đánh giá hồ sơ đề xuất và thương thảo hợp đồng; trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; hoàn thiện, ký kết hợp đồng;
b) Đối với chào hàng cạnh tranh theo quy trình rút gọn bao gồm các bước: chuẩn bị và gửi yêu cầu báo giá cho nhà thầu; nhà thầu nộp báo giá; đánh giá các báo giá và thương thảo hợp đồng; trình, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; hoàn thiện, ký kết hợp đồng.
4. Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với mua sắm trực tiếp được thực hiện như sau:
a) Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu;
b) Tổ chức lựa chọn nhà thầu;
c) Đánh giá hồ sơ đề xuất và thương thảo về các đề xuất của nhà thầu;
d) Trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu;
đ) Hoàn thiện, ký kết hợp đồng.
5. Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với tự thực hiện được thực hiện như sau:
a) Chuẩn bị phương án tự thực hiện và dự thảo hợp đồng;
b) Hoàn thiện phương án tự thực hiện và thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;
c) Ký kết hợp đồng.
6. Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với lựa chọn nhà thầu tư vấn cá nhân được thực hiện như sau:
a) Chuẩn bị và gửi điều khoản tham chiếu cho nhà thầu tư vấn cá nhân;
b) Nhà thầu tư vấn cá nhân nộp hồ sơ lý lịch khoa học;
c) Đánh giá hồ sơ lý lịch khoa học của nhà thầu tư vấn cá nhân;
d) Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;
đ) Trình, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu;
e) Ký kết hợp đồng.
7. Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với các gói thầu có sự tham gia thực hiện của cộng đồng được thực hiện như sau:
a) Chuẩn bị phương án lựa chọn cộng đồng dân cư, tổ chức, tổ, nhóm thợ tại địa phương để triển khai thực hiện gói thầu;
b) Tổ chức lựa chọn;
c) Phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn;
d) Hoàn thiện, ký kết hợp đồng.

Cơ sở thương thảo hợp đồng

Điều 19. Thương thảo hợp đồng
1. Nhà thầu xếp hạng thứ nhất được mời đến thương thảo hợp đồng. Trường hợp nhà thầu được mời đến thương thảo hợp đồng nhưng không đến thương thảo hoặc từ chối thương thảo hợp đồng thì nhà thầu sẽ không được nhận lại bảo đảm dự thầu.
2. Việc thương thảo hợp đồng phải dựa trên cơ sở sau đây:
a) Báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu;
b) Hồ sơ dự thầu và các tài liệu làm rõ hồ sơ dự thầu (nếu có) của nhà thầu;
c) Hồ sơ mời thầu.
3. Nguyên tắc thương thảo hợp đồng:
a) Không tiến hành thương thảo đối với các nội dung mà nhà thầu đã chào thầu theo đúng yêu cầu của hồ sơ mời thầu;
b) Việc thương thảo hợp đồng không được làm thay đổi đơn giá dự thầu của nhà thầu sau khi sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch và trừ đi giá trị giảm giá (nếu có). Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng, nếu phát hiện khối lượng mời thầu nêu trong bảng tiên lượng mời thầu thiếu so với hồ sơ thiết kế thì bên mời thầu yêu cầu nhà thầu phải bổ sung khối lượng công việc thiếu đó trên cơ sở đơn giá đã chào; trường hợp trong hồ sơ dự thầu chưa có đơn giá thì bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định việc áp đơn giá nêu trong dự toán đã phê duyệt đối với khối lượng công việc thiếu so với hồ sơ thiết kế hoặc đơn giá của nhà thầu khác đã vượt qua bước đánh giá về kỹ thuật nếu đơn giá này thấp hơn đơn giá đã phê duyệt trong dự toán gói thầu;
c) Việc thương thảo đối với phần sai lệch thiếu thực hiện theo quy định tại Điểm d Khoản 2 Điều 17 của Nghị định này.
4. Nội dung thương thảo hợp đồng:
a) Thương thảo về những nội dung chưa đủ chi tiết, chưa rõ hoặc chưa phù hợp, thống nhất giữa hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu, giữa các nội dung khác nhau trong hồ sơ dự thầu có thể dẫn đến các phát sinh, tranh chấp hoặc ảnh hưởng đến trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng;
b) Thương thảo về các sai lệch do nhà thầu đã phát hiện và đề xuất trong hồ sơ dự thầu (nếu có), bao gồm cả các đề xuất thay đổi hoặc phương án thay thế của nhà thầu nếu trong hồ sơ mời thầu có quy định cho phép nhà thầu chào phương án thay thế;
c) Thương thảo về nhân sự đối với gói thầu xây lắp, hỗn hợp:
Trong quá trình thương thảo, nhà thầu không được thay đổi nhân sự chủ chốt đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu để đảm nhiệm các vị trí chủ nhiệm thiết kế, chủ nhiệm khảo sát (đối với gói thầu xây lắp, hỗn hợp có yêu cầu nhà thầu phải thực hiện một hoặc hai bước thiết kế trước khi thi công), vị trí chỉ huy trưởng công trường, trừ trường hợp do thời gian đánh giá hồ sơ dự thầu kéo dài hơn so với quy định hoặc vì lý do bất khả kháng mà các vị trí nhân sự chủ chốt do nhà thầu đã đề xuất không thể tham gia thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp đó, nhà thầu được quyền thay đổi nhân sự khác nhưng phải bảo đảm nhân sự dự kiến thay thế có trình độ, kinh nghiệm và năng lực tương đương hoặc cao hơn với nhân sự đã đề xuất và nhà thầu không được thay đổi giá dự thầu;
d) Thương thảo về các vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu (nếu có) nhằm mục tiêu hoàn thiện các nội dung chi tiết của gói thầu;
đ) Thương thảo về các nội dung cần thiết khác.
5. Trong quá trình thương thảo hợp đồng, các bên tham gia thương thảo tiến hành hoàn thiện dự thảo văn bản hợp đồng; điều kiện cụ thể của hợp đồng, phụ lục hợp đồng gồm danh mục chi tiết về phạm vi công việc, biểu giá, tiến độ thực hiện (nếu có).
6. Trường hợp thương thảo không thành công, bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định mời nhà thầu xếp hạng tiếp theo vào thương thảo; trường hợp thương thảo với các nhà thầu xếp hạng tiếp theo không thành công thì bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định hủy thầu theo quy định tại Khoản 1 Điều 17 của Luật Đấu thầu.

Như vậy nhà thầu được mời thương thảo hợp đồng phải là nhà thầu xếp thứ nhất hoặc việc thương thảo hợp đồng với nhà thầu xếp thứ nhất không thành công và bên mời thầu mời nhà thầu tiếp theo vào thương thảo hợp đồng.
 

Những lưu ý khi thương thảo hợp đồng
 

Trong một cuộc đấu thầu, nhà thầu được xếp hạng và mời vào thương thảo hợp đồng là đã là điều rất quý, tuy nhiên do chưa có kết quả đấu thầu nên không ít nhà thầu có tâm lý e sợ "lép vế" khi được mời thương thảo. Để tránh tình trạng này, DauThau.INFO xin phân tích và đưa ra một số lưu ý cho các nhà thầu khi tiến hành thương thảo, hoàn thiện hợp đồng trước khi có kết quả đấu thầu như sau:

• Tất cả những nội dung đã chào theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu thì mặc nhiên được công nhận, kể cả về giá. Trước đây thường có câu chuyện "ép" nhà thầu giảm giá tại bước thương thảo, nhưng rõ ràng ở đây để tránh tình trạng đó thì câu chuyện về giảm giá không được nhắc tới, thậm chí còn "không được" quy định ở khoản dưới, tất nhiên trừ trường hợp nhà thầu "tự nguyện", nhưng chắc ít có nhà thầu nào lại dại dột đi tự nguyện.

• Đơn giá sau sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch đã được nhà thầu chấp nhận (ở bước Bên mời thầu thông báo kết quả sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch) thì không được thay đổi. Đồng nghĩa với việc không thay đổi giá thực hiện, không có chuyện yêu cầu hay ép giảm giá như nêu ở điểm trên.

• Liên quan đến khối lượng thừa thiếu, đây là bước quan trọng để các bên rà soát lại một lần nữa để còn có cơ hội bổ sung, tránh dẫn đến tình trạng sau này khi thực hiện hợp đồng mới phát hiện những thừa thiếu, rồi thủ tục bổ sung, phát sinh rất phức tạp, đôi khi thực hiện không đúng toàn bị các cơ quan thanh tra, kiểm toán bắt lỗi và xuất toán, ảnh hưởng không nhỏ đến nhiều vấn đề, thậm chí có khi còn dính dáng đến cả pháp luật. Bước này lại càng quan trọng hơn với những hợp đồng trọn gói, các nhà thầu phải xem xét cân nhắc kỹ hồ sơ mời thầu và các tài liệu kèm theo, rà soát khối lượng xem khối lượng mời thầu thiếu so với thiết kế hay không?, các yêu cầu kỹ thuật chi tiết so với khối lượng mời thầu, nếu phát hiện thiếu chỉ được bổ sung ở bước này. Đối với một số khối lượng thừa thiếu do nhà thầu đã phát hiện trước đó và đề xuất trong hồ sơ dự thầu, tại bước này cũng cần thương thảo đối với nội dung này để khi thực hiện triển khai hợp đồng không còn những phát sinh, vướng mắc ảnh hưởng đến tiến độ cũng như tài chính và các yếu tố khác.

• Thông thường, cuộc thương thảo sẽ thành công, trong trường hợp bên mời thầu/chủ đầu tư đưa đưa ra những đòi hỏi vô lý, thiếu căn cứ (căn cứ ở đây là trên cơ sở các tài liệu của cuộc đấu thầu) thì hoàn toàn nhà thầu có quyền từ chối ký biên bản thương thảo hợp đồng. Khi đó, bên mời thầu/chủ đầu tư cũng không có quyền mời nhà thầu tiếp theo vào thương thảo hợp đồng, bởi lẽ khi giải thích với các cơ quan phê duyệt, thẩm định không thể đưa ra lý do không thương thảo thành công với những lý do thuyết phục, đồng thời ở bước này nhà thầu hoàn toàn có thể sử dụng quyền kiến nghị của mình (lưu ý bài viết hướng dẫn về kiến nghị quý độc giả có thể theo dõi tại đây)

Mẫu biên bản thương thảo hợp đồng

Rất nhiều nhà thầu hỏi mẫu biên bản thương thảo hợp đồng, về việc này có thể khẳng định không có bất cứ một mẫu nào quy định định mẫu thương thảo hợp đồng, việc thương thảo hợp đồng bao gồm các công việc cụ thể cho gói thầu hoặc nếu mọi thứ đã quá rõ ràng thì gần như việc thương thảo chỉ nhắc lại các điều khoản cơ bản và dự thảo hợp đồng để ký kết hợp đồng sau khi trúng thầu.